Prawa pracowników migrujących zawarte zostały po raz pierwszy w dokumentach Organizacji Narodów Zjednoczonych, Powszechnej deklaracji Praw Człowieka uchwalonej w grudniu 1948r i Międzynarodowym Pakcie Praw Obywatelskich i Politycznych uchwalonym w dniu 16 grudnia 1966r ( Dz.U. z 1977r.Nr 38, poz.167). W ramach ONZ działającą w zakresie prawa pracy i polityki społecznej jest Międzynarodowa Organizacja Pracy. Priorytetem MOP było dążenie do ulepszenia ustawodawstwa pracy i rozszerzenia norm ochronnych w szczególności na uprzemysłowione kraje Europy. W przedmiotowej sprawie MOP wydała szereg konwencji i zaleceń regulujących postępowanie w zatrudnianiu pracowników cudzoziemskich w tym także zabezpieczenia ich uprawnień ze szczególnym uwzględnieniem praw pracowniczych i socjalnych.
W Unii Europejskiej kwestie zatrudniania cudzoziemców regulują :
– dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/115/WE z 16 grudnia 2008r w sprawie wspólnych procedur stosowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich oraz
– dyrektywa Rady 2009/50/WE z dnia 25 maja 2009r w sprawie warunków wjazdu i pobytu państw trzecich w celu podjęcia pracy w zawodzie wymagającym wysokich kwalifikacji wprowadziła pewne ułatwienia w zakresie zatrudniania wykwalifikowanych cudzoziemców nie posiadających obywatelstwa unijnego.
Przepisy prawa krajowego, na gruncie którego mogą być zatrudniani cudzoziemcy zawarte są w:
– ustawie z dnia 12 grudnia 2013r. o cudzoziemcach oraz
– ustawie z dnia 20 kwietnia 2004r. o promocji zatrudnienia w instytucjach rynku pracy. Stosownie do art. 3 pkt.2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013r o cudzoziemcach „ cudzoziemcem jest każdy, kto nie posiada obywatelstwa polskiego.
Dla potrzeb kwalifikacji i dostępu do rynku pracy status cudzoziemca nie jest jednolity z uwagi na posiadanie przez Polskę międzynarodowych zobowiązań nakładających obowiązek zabezpieczenia cudzoziemca (uchodźcy), lub zobowiązują do zrównania do rynku pracy określonych kategorii cudzoziemców np. obywateli Unii Europejskiej. Ponadto szczególne traktowanie może wynikać z faktu, że cudzoziemiec jest trwale związany z Polską albo więzami rodzinnymi, czy też ekonomicznymi i zawodowymi.
W większości przypadków zatrudnienie cudzoziemców nakłada na polskiego pracodawcę uzyskanie zezwolenia na pracę oraz posiadanie przez cudzoziemca zezwolenia na pobyt czasowy.
Co do zasady można cudzoziemców (z wyłączeniem obywateli UE ) podzielić na dwie grupy:
– tych, którzy mogą w Polsce podejmować pracę bez ograniczeń oraz
– tych, którzy na wykonywanie pracy muszą posiadać administracyjne zezwolenie .
Do pierwszej grupy należą cudzoziemcy – obywatele państw z którymi UE zawarła umowy o swobodnym przepływie osób, członkowie rodzin tych cudzoziemców, cudzoziemcy którym nadano w RP status uchodźcy, udzielono im ochrony uzupełniającej w RP, posiadają zezwolenie na pobyt stały, pobyt rezydenta długoterminowego Unii w RP, zgodę ze względów humanitarnych, zgodę na pobyt tolerowany, korzystają z ochrony czasowej w RP, cudzoziemcy posiadający zezwolenie na pobyt czasowy i pracę, na pobyt czasowy w celu wykonywania pracy w zawodzie wymagającym wysokich kwalifikacji i na pobyt czasowy w celu prowadzenia działalności gospodarczej oraz cudzoziemcy zwolnieni z obowiązku posiadania zezwolenia na prace.
Do tej grupy należą;
1. Posiadający w RP zezwolenie na pobyt czasowy np. w celu kształcenia, czy naukowcy, członkowie rodzin obywatela polskiego,
- Posiadających ważną kartę Polaka, ubiegających się o nadania statusu uchodźcy lub
3. Będącym małżonkiem w imieniu którego został złożony wniosek o nadanie statusu, - Uprawnionych do wykonywania pracy na terytorium (JE, EOG na podstawie tak zwanego oddelegowania przez pracodawcę w celu świadczenia usług na terytorium RP,
- W stosunku do których umowy międzynarodowe dopuszczają wykonywanie pracy bez konieczności posiadania zezwolenia.
Cudzoziemców zwolnionych z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę określają przepisy rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 20 lipca 2011r. w sprawie przypadków , w których powierzenie wykonywana pracy cudzoziemcowi na terytorium RP jest dopuszczalne bez konieczności uzyskania zezwolenia na prace (Dz.U. nr 155, poz. 919 ze zm.). Najczęściej z ochrony na terytorium RP korzystają cudzoziemcy którzy posiadają prawo stałego pobytu w Polsce oraz posiadacze karty Polaka.
Zezwolenie na pobyt stały w Polsce może być udzielone cudzoziemcowi, przy spełnieniu warunków określonych przepisami art. 195 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach przy spełnieniu warunków wynikających z art. 211 tej ustawy. Organem właściwym do udzielenia zezwolenia na pobyt stały jest wojewoda. Karta pobytu wydana w związku z udzieleniem zezwolenia na pobyt stały podlega wymianie po upływie 10 lat od dnia wydania, w związku z udzieleniem rezydenta długoterminowego UE – 5 lat. Zezwolenie takie wygasa z dniem uzyskania przez cudzoziemca zezwolenia długoterminowego UE lub obywatelstwa polskiego. Postępowanie w tej sprawie prowadzone jest na podstawie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego.
Zezwolenie na pobyt czasowy cudzoziemców wykonujących prace w zawodzie wymagającym wysokich kwalifikacji.
Udzielenie zezwolenia na zamieszkanie i wykonywanie pracy w zawodzie wymagającym wysokich kwalifikacji zostało uzależnione od wykazania przez pracodawcę, że nie ma możliwości zaspokojenia jego potrzeb na rynku lokalnym. Cudzoziemiec ma obowiązek dołączyć do wniosku o wydanie zezwolenia na zamieszkanie informację od właściwego miejscowo dla siedziby pracodawcy starosty o braku możliwości zaspokojenia potrzeb kadrowych pracodawcy w oparciu o rejestry bezrobotnych i poszukujących pracy lub o negatywnym wyniku rekrutacji organizowanej przez pracodawcę. Uzyskanie takiej informacji od starosty jest wyłączone jeżeli cudzoziemiec posiadał wcześniej zezwolenie na pracę u tego samego pracodawcy , a także gdy cudzoziemiec był już legalnie zatrudniony w Polsce przez okres 2 lat. Pozwolenie na wykonywanie pracy wydaje właściwy wojewoda właściwy dla miejsca zamieszkania cudzoziemca.
Dodatkowo zaznaczyć należy, że dla potrzeb uzyskania takiego zezwolenia konieczne jest zawarcie z pracodawcą umowy o pracę, umowy o pracę nakładczą lub umowy cywilnoprawnej na okres przynajmniej roku, posiadanie przez cudzoziemca ubezpieczenia zdrowotnego, a także zgody właściwego organu na zajmowanie określonego stanowiska, wykonywanie zawodu lub prowadzenie innej działalności.
Stosownie do przepisów ustawy o cudzoziemcach, obcokrajowiec może przekroczyć granicę i przebywać na terytorium RP, jeżeli posiada ważny dokument podróży oraz wizę.
Polski dokument podróży to dokument wydany przez organ RP, który uprawnia do wielokrotnego przekroczenia granicy. Dokument ten wydaje się cudzoziemcowi, który posiada zezwolenie na pobyt stały, zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego UE, korzysta z ochrony uzupełniającej lub gdy udzielono mu zgody ze względów humanitarnych i utracił dokument, albo dokument uległ zniszczeniu lub utracił ważność. Ponadto dokument taki wydaje się na wniosek cudzoziemca jeżeli uzyskanie innego dokumentu nie jest możliwe np., cudzoziemiec nie może uzyskać paszportu państwa, którego jest obywatelem na skutek niemożności wjazdu do swego kraju z przyczyn od niego niezależnych. Polski dokument ważny jest przez okres 1 roku.
Dokument wydaje się także cudzoziemcowi, któremu udzielono ochrony uzupełniającej, posiada on zgodę na pobyt tolerowany lub status uchodźcy, a który będąc za granicą utracił dokument lub uległ zniszczeniu. Dokument tymczasowy wydaje się również gdy cudzoziemiec przebywa w RP i zamierza ją opuścić, a nie posiada dokumentu kraju pochodzenia.
Wiza jest środkiem administracyjnym wydawanym przez Państwo w międzynarodowym ruchu osobowym. W dokumencie podróży (paszporcie) organ dyplomatyczny lub konsularny, potwierdza, że posiadacz dokumentu jest upoważniony do przekroczenia granicy państwa, w którego imieniu adnotacji dokonano.
Wiza może uprawniać do jednokrotnego, dwukrotnego lub wielokrotnego wjazdu. Dodatkowo określa ona cel wjazdu cudzoziemca .Cudzoziemiec może w Polsce wykonywać pracę na podstawie wizy Schengen (inaczej zwana jako „jednolita” lub wiza „C”) oraz krajowej wizy (typu „D”) pobytowej wydanej w celu wykonywania pracy zgodnie z art. 60 ustawy o cudzoziemcach . Warunkiem wydania wizy jest przedstawienie przez cudzoziemca zezwolenia na pracę na terytorium RP, albo pisemnego oświadczenia pracodawcy o zamiarze zatrudnienia cudzoziemca.
Zezwolenia na pracę w Polsce.
Zezwolenie na zatrudnianie cudzoziemców wydawane jest na wniosek podmiotu powierzającego wykonanie pracy cudzoziemcowi. Do uzyskania zezwolenia zobowiązane są zarówno podmioty, które prowadzą działalność gospodarczą jak i te ,
które zatrudniają cudzoziemca w gospodarstwie domowym. Zezwolenie jest wymagane w razie powierzenia pracy w ramach zatrudnienia pracowniczego jak i powierzenia wykonywania pracy na podstawie umów cywilnoprawnych.
Zgodnie z art. 88 ustawy o promocji zatrudnianiu cudzoziemców zezwolenie na pracę wymagane jest w pięciu wskazanych w tym przepisie przypadkach.
Zezwolenie na pracę typu A jest wymagane, jeżeli cudzoziemiec wykonuje pracę na terytorium RP na podstawie umowy z podmiotem, którego siedziba znajduje się na terytorium RP.
Zezwolenie typu B wymagane jest w przypadku gdy cudzoziemiec ma pełnić funkcję w zarządzie osoby prawnej wpisanej do rejestru przedsiębiorstw lub będącej spółka kapitałową w organizacji i jeśli przebywa na terytorium RP przez okres przekraczający łącznie 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy. Krótszy okres pobytu nie wymaga zezwolenia. Obowiązkiem posiadania zezwolenia objęci są cudzoziemcy, będący członkami zarządów spółek, zatrudnieni na podstawie umowy o pracę, umowy menedżerskiej czy też umowy zlecenia. Nie mniej jednak może wystąpić konieczność uzyskania zezwolenia w przypadku powierzenia innej pracy jak pełnienie funkcji w Zarządzie.
Zezwolenie na pracę typu A i B wydaje wojewoda właściwy ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania podmiotu powierzającego pracę.
Zezwolenie na pracę typ C dotyczy cudzoziemca, który wykonuje pracę u pracodawcy zagranicznego i jest delegowany na terytorium RP na okres przekraczający 30 dni w roku kalendarzowym do oddziału lub zakładu podmiotu zagranicznego albo podmiotu powiązanego.
Powyższe odnosi się do sytuacji, w której cudzoziemiec jest pracownikiem podmiotu , który za granicą uznawany jest za pracodawcę.
Zezwolenie typu C wydaje wojewoda właściwy ze względu na siedzibę podmiotu, do którego cudzoziemiec jest delegowany.
Zezwolenie typu D dotyczy cudzoziemca, który wykonuje pracę u pracodawcy zagranicznego, nieposiadającego oddziału, zakładu lub innej formy zorganizowanej działalności na terytorium RP i jest delegowany do RP w celu realizacji usługi o charakterze okazjonalnym, tymczasowym. Zezwolenie tego typu wydaje wojewoda właściwy ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania podmiotu, na rzecz którego świadczona jest usługa. Jeżeli podmiot ten ma siedzibę za granicą, do wydania zezwolenia właściwy jest wojewoda dla miejsca wykonywania pracy na terenie RP.
Zezwolenie typu E dotyczy cudzoziemca, który ma wykonywać pracę u pracodawcy zagranicznego i jest delegowany na terytorium RP na okres przekraczający 3 miesiące w ciągu kolejnych 6 miesięcy .
Zezwolenie na pracę jest wydawane na pisemny wniosek pracodawcy powierzającemu wykonanie pracy cudzoziemcowi. Formularz wniosku jest załączony do rozporządzenia M Pi PS z dnia 29 stycznia 2009r. (Dz. U. Nr 16 poz.84 ze zmianami).
Miejsce wykonywania pracy uwzględniane jest również w przypadku udzielenia zezwolenia typu E. Natomiast w przypadku gdy rodzaj wykonywania pracy nie pozwala na wskazanie głównego miejsca jej wykonywania , zezwolenie wydaje wojewoda mazowiecki.
W art. 88 k cytowanej ustawy określono przypadki, w których wojewoda uchyla wydane zezwolenia na pracę cudzoziemca. Wygaśnięcie zezwolenia reguluje art. 88 m u. p. z.
Najbardziej powszechną formą zatrudnienia cudzoziemców jest zatrudnienie na podstawie umowy o pracę lub na podstawie umów cywilnoprawnych.
Podstawę zatrudniania pracownika na postawie umowy o pracę stanowią przepisy kodeksu pracy. W odniesieniu do cudzoziemców, dla których podmiot powierzający pracę musi uzyskać zezwolenie na pracę zasadą jest stosowanie umowy na czas określony. Jakkolwiek przepis wskazujący okres zezwolenia, pośrednio wyznacza czas trwania umowy o pracę to nie wiąże pracodawcy do zatrudniania obcokrajowca przez cały czas ważności zezwolenia. Może się to odnosić np. w przypadku zawarcia umowy z cudzoziemcem na czas zastępstwa i będzie miało racjonalne uzasadnienie jeżeli nieobecność pracownika będzie krótsza niż ważność zezwolenia.
Cudzoziemiec zatrudniony w Polsce na podstawie umowy o pracę „na czas określony” może przebywać na terenie RP przez taki okres na jaki otrzymał wizę w związku z wykonywaniem pracy zarobkowej.
Obcokrajowiec jest obowiązany opuścić terytorium RP przed upływem okresu ważności oznaczonego w wizie przed upływem ważności wizy, chyba, że uzyskał przedłużenie ważności wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony lub zezwolenie na pobyt długoterminowy.
Proponowane zmiany przepisów dotyczące cudzoziemców w 2017r.
Najważniejsze propozycje zmian to przede wszystkim rozbudowanie obecnego systemu dopuszczania cudzoziemców do polskiego rynku pracy.
Obok zezwoleń na pracę, które mogą zostać wydane przez wojewodę na okres do trzech lat, wprowadzone zostaną dwa dodatkowe typy zezwoleń – na pracę sezonową (w określonych sektorach wyznaczanych w rozporządzeniu wykonawczym) i krótkoterminową (we wszystkich sektorach nieobjętych zezwoleniem na pracę sezonową) – które wydawane będą przez starostę w przypadku wykonywania pracy przez okres odpowiednio ośmiu i sześciu miesięcy w roku kalendarzowym.
W przypadku zezwolenia na pracę sezonową, będą się mogli o nie ubiegać obywatele wszystkich państw trzecich, co stanowi znaczne rozszerzenie zakresu w stosunku do wykorzystywanego obecnie systemu oświadczeń obejmującego obywateli tylko sześciu wybranych krajów.
Procedura wydania ww. zezwolenia na pracę będzie miała następujący przebieg:
– co do zasady, wymagane będzie przeprowadzenie testu rynku pracy (z obowiązku tego będą jednak zwolnieni obywatele państw uprawnieni obecnie do wykonywania pracy w związku z zarejestrowanym dla nich oświadczeniem o zamiarze powierzenia pracy);
– jeżeli będą spełnione wszystkie warunki wydania zezwolenia, wniosek będzie wpisany do rejestru, do którego dostęp będą posiadali także konsulowie;
– cudzoziemiec, poinformowany przez pracodawcę o zarejestrowaniu wniosku oraz o zawartych w nim warunkach, będzie na tej podstawie starał się o uzyskanie wizy na wjazd, a po przyjeździe, gdy cudzoziemiec stawi się u pracodawcy, wydawane będzie przez starostę zezwolenie na pracę, uprawniające do legalnego wykonywania pracy (w ten sposób organy będą posiadały informację, jak wielu cudzoziemców rzeczywiście stawiło się u pracodawcy, a wydane zezwolenie zostało wykorzystane zgodnie z przeznaczeniem).
Cudzoziemiec będzie miał możliwość co najmniej jednokrotnego przedłużenia zezwolenia oraz jednokrotnej zmiany pracodawcy bez konieczności opuszczania Polski, jeżeli będzie się to mieściło w maksymalnym okresie pracy sezonowej (odbywać się to jednak będzie wraz z weryfikacją, czy nadal spełnione są warunki wydania zezwolenia na pracę sezonową).
W przypadku, gdy praca miałaby być kontynuowana na tych samych warunkach co poprzednio, stosowana będzie prosta procedura zmiany terminu, bez przeprowadzania testu rynku pracy, nawet jeśli było to wcześniej wymagane (w sytuacji gdy istnieć będzie podejrzenie, że wskazane warunki nie są respektowane, organ będzie informował PIP i ZUS w celu przeprowadzenia kontroli). W przypadku zmiany warunków wykonywania pracy konieczne będzie ich ponowne sprawdzenie (cudzoziemiec będzie jednak uprawniony do wykonywania pracy w trakcie procedury).
W przypadku chęci ponownego wjazdu cudzoziemca do Polski w celu wykonywania pracy sezonowej, wniosek dotyczący pracy sezonowej danego cudzoziemca u tego samego pracodawcy rejestrowany będzie w systemie, a na jego podstawie cudzoziemiec byłby uprawniony do ubiegania się o uzyskania wizy w roku wystawienia zezwolenia oraz w dwóch kolejnych latach (warunkiem takiego trzyletniego wpisu byłoby udokumentowane, legalne zatrudnienie u tego samego pracodawcy co najmniej raz w poprzednich pięciu latach). W takim przypadku nie byłoby konieczne przedstawienie informacji starosty o braku możliwości zaspokojenia potrzeb kadrowych na lokalnym rynku pracy.
Cudzoziemiec, składając wniosek wizowy, będzie musiał zadeklarować, iż posiada zakwaterowanie (w tym celu będzie mógł przedstawić umowę z pracodawcą dotyczącą zakwaterowania, inną umowę najmu lub oświadczenie, iż będzie posiadał odpowiednie zakwaterowanie i posiada na to wystarczające środki).
Co się z kolei tyczy systemu wykonywania pracy krótkoterminowej to będzie on dotyczyć obywateli wybranej grupy państw, czyli obywateli państw, którzy obecnie korzystają z systemu oświadczeń (Ukrainy, Rosji, Białorusi, Mołdawii, Armenii i Gruzji). Sprecyzowane zostaną warunki, jakie podmioty mogą ubiegać się o uzyskanie ww. zezwolenia i będą to podmioty, które prowadzą gospodarstwo rolne, osoby fizyczne (jeśli jest ona wykonywana na rzecz ich gospodarstwa domowego, zwłaszcza dotyczy to prac pielęgnacyjno-opiekuńczych), prowadzą działalność gospodarczą przez okres 12 miesięcy (jeśli wskazany okres jest krótszy to wymagane będzie, by w momencie złożenia wniosku podmiot zatrudniał co najmniej jednego pracownika przez okres co najmniej trzech miesięcy, bądź by podmiot ten prowadził działalność statutową;
– wprowadzenie rozwiązań pozwalających na ograniczenie zidentyfikowanych nadużyć związanych z funkcjonowaniem systemu oświadczeń (np. zjawiska wyłudzania wiz) i uszczelnienie zapisów w zakresie wydawania zezwoleń na pracę (np. zawyżanie wymagań na danym stanowisku pracy, które w praktyce prowadziło do obchodzenia zasady komplementarności zatrudnienia cudzoziemców na polskim rynku pracy lub tworzenie spółek wybranych lub udzielanie prokury w celu obchodzenie wymogu uzyskania zezwolenia na pracę), w tym m.in.: gromadzenie informacji na temat faktycznej rejestracji wniosku o wydanie zezwolenia w systemie informatycznym, do którego dostęp mieć będą konsulowie, wprowadzenie nowych przesłanek odmowy wydania oraz uchylenia zezwolenia na pracę, wprowadzenie opłaty w wysokości 30 złotych za złożenie wniosku w procedurze o wydanie zezwolenia na pracę sezonową i krótkoterminową;
– wprowadzenie nowej przesłanki wydania zezwolenia na pracę, jaką ma być kryterium minimalnego wynagrodzenia za pracę cudzoziemca;
– wprowadzenie w przypadku wydawania zezwoleń na pracę sezonową i krótkoterminową procedury administracyjnej, umożliwiając odmowę wydania zezwolenia i odwołania się od decyzji odmownej;
– rozszerzenie obowiązku zawarcia z cudzoziemcem umowy w formie pisemnej oraz przedstawienia cudzoziemcowi przed podpisaniem umowy jej tłumaczenia na język zrozumiały dla cudzoziemca (związany dotychczas z zezwoleniem na pracę) na przypadki powierzenia pracy cudzoziemcowi zwolnionemu z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę (w celu ochrony cudzoziemca oraz zwiększenia efektywności kontroli legalności zatrudnienia cudzoziemców).
Warto podkreślić, iż wprowadzona przez dyrektywę procedura przyjmowania tego typu pracowników jest określana przez wiele państw UE jako bardzo skomplikowana i sztywna, co nie odpowiada specyfice pracy sezonowej.
Autor: Kamil Świątkowski